内容提要：本文根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的《意见》》的规定，结合其他法律法规，对以非法放贷构成非法经营罪的犯罪构成，非法放贷中的合同效力，以及与之密切关联的其他问题进行研究。包括非法放贷构成非法经营犯罪立法形成、借款人的诉讼地位、犯罪构成与相关犯罪的《意见》处罚关系，借贷合同的法律效力、涉案款项的处置、民事和刑事诉讼程序的适用等刑事民事交叉问题。

　　最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布的《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的《意见》(下称《意见》)于2019年10月21日开始实施，《意见》规定“违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定，以非法经营罪《意见》处罚”的同时，对“经常性地向社会不特定对象发放贷款”加以解释;对“情节严重”和“情节特别严重”的情形进行罗列;对“非法放贷数额、违法所得数额”的认定进行规定;对于同时存在其他犯罪的《意见》量刑加以指引，最后对于《意见》的法律适用问题予以明确。

　　这一司法解释对于办理非法放贷刑事案件的若干问题的规定是清晰的、明确的，解决了非法放贷构成非法经营罪的基本问题。为更准确适用法律，解决实践中可能和必然涉及的刑民交叉问题，正确处理司法现实中的具体民事和刑事案件，有必要围绕《意见》，结合其他法律法规，对于非法放贷构成非法经营罪在民事和刑事、实体与程序、合同效力与财物处置等领域存在的专门问题和交叉问题进行认真深入研究。

　　此外，现实中存在大量的特定主体向社会不特定多数人在持续时间内发放多笔贷款但尚未达到犯罪构成标准的职业放贷行为，这种“以发放贷款为日常业务活动”的非法放贷行为，更是在理论和实践中更是存在很多需要讨论的专门问题和刑民交叉问题。

　　一、以非法放贷构成非法经营罪的有关立法

　　《意见》是目前非法放贷以非法经营罪《意见》处罚的唯一司法解释，其犯罪的行为手段和方式客观上表现为发放贷款，但必须首先具备未经批准和超过经营范围而发放贷款的非法性，其非法性达到犯罪程度的判断依据，该《意见》规定非常清晰明确。这种行为到达一定程度被规定为犯罪，在于其根本性质的非法性，也是该罪“违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围”为构成前提的基础根据，其所违“国家规定”在于其他专门的金融监督管理的有关立法。这类行为存在已久且相当普遍、严重，非法经营罪早有立法，值此发布使用该《意见》，还自然涉及之前之后行为处理的法律适用问题。

　　1、犯罪确立：1997年刑法第二百二十五条规定“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的”构成非法经营罪，其中第(四)规定有“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，《意见》所规定的非法放贷被视为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”情形，非法放贷由此以非法经营罪《意见》处罚。

　　在此需要说明的是，该《意见》所纳入的非法放贷以非法经营罪论处的行为范围是非常有限的，应该是基于既要打击情节严重的非法放贷，又不能伤及资金融通和社会资本的效能作用以促进经济发展;同时还要考虑与其他法律的衔接协调，避免法律规定的冲突与矛盾。为此该《意见》之二规定“以超过36%的实际年利率实施符合本《意见》第一条规定的非法放贷行为，具有下列情形之一的，属于刑法第二百二十五条规定的“情节严重”，但单次非法放贷行为实际年利率未超过36%的，《意见》量刑时不得计入”，这一规定表明现实中还必然存在大量的相对于“非法放贷犯罪”或“非法经营罪”的“非法放贷行为”，其中存在的问题本文一并讨论。

　　2、有关立法：1995年通过并经修订的《商业银行法》第十一条规定“未经中国人民银行批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务，任何单位不得在名称中使用‘银行’字样”;第四十七条规定“商业银行不得违反规定提高或者降低利率以及采用其他不正当手段，吸收存款，发放贷款”;第七十九条规定“未经中国人民银行批准，擅自设立商业银行，或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款的，依法追究刑事责任”。该法调整银行组织行为，并不规范银行机构之外的其他行为，虽有“发放贷款”的表述但自然不涉及其他主体发放贷款的行为问题。同年6月30日全国人大常委会通过的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的规定》第七条只是将非法吸收或者变相吸收公众存款的行为纳入了刑事制裁范围，但没有专门规定非法发放贷款的行为犯罪，修订刑法同样如此。

　　1998年国务院发布实施《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第二条规定“任何非法金融机构和非法金融业务活动，必须予以取缔”，第四条规定“本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动”之(三)包括了“非法发放贷款”的行为，第二十二条强调"设立非法金融机构或者从事非法金融业务活动，构成犯罪的，依法追究刑事责任”;2003年通过并经过修正的《中华人民共和国商业银行监督管理法》第十九条又规定“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”。 中国银行保险监督管理委员会、公安部、国家市场监督管理总局、中国人民银行四部门在2018年发布的《中国人民银行关于规范民间借贷行为 维护经济金融秩序有关事项的通知》第三规定“严格执行《中华人民共和国银行业监督管理法》、《中华人民共和国商业银行法》及《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等法律规范，未经有权机关依法批准，任何单位和个人不得设立从事或者主要从事发放贷款业务的机构或以发放贷款为日常业务活动”以明确信贷规则;第五规定“严厉打击套取金融机构信贷资金，再高利转贷。严厉打击面向在校学生非法发放贷款，发放无指定用途贷款，或以提供服务、销售商品为名，实际收取高额利息(费用)变相发放贷款行为”;第八规定“对利用非法吸收公众存款、变相吸收公众存款等非法集资资金发放民间贷款，以故意伤害、非法拘禁、侮辱、恐吓、威胁、骚扰等非法手段催收民间贷款，以及套取银行业金融机构信贷资金，再高利转贷等违反治安管理规定的行为或涉嫌犯罪的行为，公安机关应依法进行调查处理，并将非法发放民间贷款活动的相关材料移送银行业监督管理机构”以依法调查处理。

　　1998年至2018年的上述规定，虽清楚表明并多次强调了非法发放贷款行为，但直至2018年的《中国人民银行关于规范民间借贷行为 维护经济金融秩序有关事项的通知》第八也还在规定“将非法发放民间贷款活动的相关材料移送银行业监督管理机构”进行调查处理，说明国家对于未经批准发放贷款行为认为是非法的，但只属于银行监督管理机构管辖的行政违法行为，尚未明确作为犯罪处理，直至该《意见》对于非法放贷规定为非法经营罪。

　　3. 法律适用：《非法放贷办理《意见》》第八条规定“本《意见》自2019年10月21日起施行”那么本规定有无溯及力、之前的行为能否构成犯罪，该条同时规定“对于本《意见》施行前发生的非法放贷行为，依照最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》的规定办理”，该通知发布于2011年4月8日，其中第一条规定“各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第(四)的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第(四)规定的‘其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为"，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示”。

　　在该通知发布之后的2012年，广东省高级人民法院针对一起非法放贷的案件能否构成非法经营的问题向最高人民法院请示，答复认为“发放高利贷的行为具有一定的社会危害性，但此类行为是否属于刑法第二百二十五条规定的其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，相关立法解释和司法解释尚无明确规定，故对何伟光、张勇泉等人的行为不宜以非法经营罪《意见》处罚”。因此，在2019年10月21日之前施行的非法放贷的行为，依据此前批复，不能以该《意见》追究，在此之后的发生非法放贷行为才能据此《意见》以非法经营论罪处罚。

　　二、犯罪案件中借款人的刑事诉讼地位

　　《意见》规定以非法放贷构成非法经营罪的表述中使用了“借款人”的概念，但在刑事诉讼中属于何种身份地位不是刑事实体法解决的问题，但对诉讼实践中涉及的这一问题有从理论上加以分析说明的必要。

　　1、立法使用“借款人”的道理：《意见》解决的是犯罪构成的刑事实体问题，并非刑事诉讼的法律规范而需要对有关当事人的诉讼身份和地位加以规定，《意见》只能从非法放贷的行为关系角度进行表述。就放贷行为的形成而言，是借款人与非法放贷的出借人形成的关系，出借人与借款人是一对相对应的概念，无需也不会使用诉讼关系中的主体称谓。

　　2、非法放贷没有刑事被害人：刑事诉讼法第一百零八条把被害人列为当事人之一，但对被害人并未定义。不过根据第一百一十一条第二款关于“被害人对侵犯其人身、财产权利的犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者控告”的规定可知，被害人就是人身、财产权利受到犯罪侵害的人。非法放贷案件与非法集资案件不同，是借款人依据借贷合同的约定占有了涉嫌犯罪的出借人款项，如果借款人未支付法律许可之外的利息，借款人则无这部分损失，况且即便支付，借款人也可能因使用借款而获取更大的利益而无实际损失;不仅如此，依据最高人民法院《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条关于“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”的规定，借款人还可据此请求返还，从法律上不会产生损失;至于法律许可范围之内支付的利息则属于使用借款应当支付的对价，也不存在损失问题。因此，非法放贷关系中的借款人不能成为刑事诉讼中的被害人;至于因此而招致的来自于出借方的其他损害，则属于其他性质的犯罪问题，不是非法放贷的非法经营犯罪的刑事被害人。

　　3、非法放贷的借款人是证人：这里所言非法放贷显然是以此构成的非法经营犯罪，非法经营罪是“违反国家规定”的犯罪，体现社会危害的犯罪客体是国家的金融经营许可制度和金融管理秩序，并非发放贷款的相对人的人身财产权利。但借款人参与了非法放贷的行为，是非法放贷的相对一方，最为知悉其所参与的借贷关系的案件事实，有义务向司法机关提供其所知情况，显然属于法律规定的证人。

　　三、非法放贷犯罪案件中的借贷合同无效

　　非法放贷在构成非法经营罪的情况下，关于涉案资金的性质属于刑事法律规范的范畴，不存在合同效力问题。如果非要从合同效力的角度进行考察的话，被刑事诉讼认定为犯罪事实的借款合同无效。

　　1、从部门法分类和立法技术规则方面看：《意见》属于刑事法律规范，针对的是有关《意见》的犯罪构成以及刑罚承担问题，而作为行为方式和手段载体的合同属于犯罪构成的要素和证据，其功能在于其记载内容所展现的行为事实，而非指合同约定的法律约束效力。

　　合同效力问题属于民事立法调整的范畴，从立法技术和立法体例上，不可能对于民法调整对象的合同效力问题以民事立法的术语在此予以规定，即便确定认为借款合同是无效的。就像《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》之五“关于涉案财物的追缴和处置”这一问题的第二款，即“将非法吸收的资金及其转换财物用于清偿债务或者转让给他人，有下列情形之一的，应当依法追缴”，其中也存在民法上的合法占有与非法占有、善意占有与恶意占有、显失公平、乘人之危、合同对价等民事法律问题，但这一规定只是表述客观情形而不以民事立法的方式来进行，在关于其他侵犯财产犯罪的司法解释的表述中也同样如此。当然刑事立法通常会遵循民事法律规则，参考依据民事立法的法理和原则。刑事司法解释没有规定该罪犯罪事实中的合同效力，无论是否定和支持合同有效与否的观点都是不适当的。

　　在刑事审判中，法院无主动审查犯罪事实中民事合同效力的职权，借款人作为证人、即便是被害人也无申请法院认定相关合同效力的程序和途径。因此，刑事审判应仅就涉及刑事犯罪中的民事合同的签订、履行等情况进行表明，在客观表述事实认定的基础上依据刑事实体法对于行为性质作出判断。被认定为犯罪事实的借款合同在民法上当然无效，但在刑事法律规范中并不规定。

　　2、从行为结构和行为对象看：出借人与借款人之间的行为结构是对合的，表现为出借人与借款人意思相反但意思表示一致的借款合同，因此借款人所得即为出借人所付，出借人所付即为借款人所得，作为非法放贷的款项所指是完全同一的，作为犯罪构成要素的借款关系和借款合同确立的借款关系是完全一致的，属于同一法律事实。这一法律事实作为犯罪事实处于刑事诉讼程序之下，也不可能存在合同效力的认定问题，尽管从民法角度进行评价合同当然也是无效的。

　　3、从民事法律的有关规定看：最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”;“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”。年利率超过36%的情况下法律不予保护，并且对于超过部分借款人主张返还的，人民法院予以支持，说明超出部分在民法上是被视为无效的。《意见》同样以此为界限作为构成非法经营罪的《意见》标准，二者是相互衔接一致的。

　　4、非法放贷犯罪中的借贷合同全部无效：如果从民事法的角度评价犯罪案件中的合同效力问题的话，因为法律规定了不同的利率幅度且具有不同的效力效果，这样就存在着同一合同的不同利率幅度的效力差别问题。《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效”的内容是针对通常的民间借贷来讲的，并不涉及适用于非法放贷犯罪和非法吸收存款犯罪的刑事案件。尽管利率幅度存在不同，但据以产生利息的本金出借关系是行为的根本性质，非法放贷达到构成非法经营犯罪的程度时，行为性质的整体发生根本变化，这一出借关系如果成为犯罪事实的组成部分，该合同即属全部无效，包括不超过36%的利率部分。当然非法放贷犯罪案件并不存在合同效力的评判，涉案本金、利息、费用、支出、违法所得等资金处置只需依据《意见》规定的规则处置即可。《意见》把非法所得数额作为犯罪构成标准之一时，是指所得利息的全部，没有年利率36%以上以下的区分。

　　四、非法放贷行为的借贷合同效力

　　关于非法放贷犯罪的借贷合同效力在刑事诉讼程序中尽管不能从民事法律的角度进行效力评判，但在没有达到犯罪标准的非法放贷行为领域以及犯罪案件中不曾涉及的财物处理方面就自然涉及合同效力。因此，对于《意见》中“2 年内向不特定多人(包括单位和个人)以借款或其他名义出借资金 10次以上”但年利率没有超过36%的情形，或者其他可以认定为职业放贷情形的借贷合同效力问题需要明确。

　　既言非法放贷，确定不是通常的发生于特定主体之间的民间借贷，而是对特定的出借人在一定的持续期间违反金融管理法律法规向不特定多数人发放贷款的这种职业放贷行为的整体评价。2018年11月浙江省六部门联合发布《严厉打击与民间借贷相关的刑事犯罪强化民间借贷协同治理的会议纪要》，要求“人民法院要根据同一原告或关联原告在一段时间内所涉的民间借贷案件数量、利率、合同格式化程度等特征，结合各地实际，建立“职业放贷人名录”，其他法院也有类似制度。这种做法中对于具体案件的审判虽然不象刑法一样评价整体事实，但整体事实却被所诉案件以证据要素纳入审判考量之中。

　　职业放贷的借款合同是否有效的判断并非以其是否“职业放贷人”为根据，但如果出借人属于职业放贷，只是可以更加充分地证明其行为“违反法律、法规的强制性规定”，从而可以主张合同无效。即便没有建立这种制度，但如果借贷行为属于如此情形，合同效力问题同样无法回避。本文认为非法放贷犯罪的借贷合同无效，而非法放贷行为中的借贷合同亦属无效。

　　1、逻辑关系：非法经营罪构成的前提是违反国家特别经营许可规定的经营行为，无论其经营的规模、时间、数量等程度如何，是否依据刑法规定达到犯罪构成程度，行为的根本性质都是非法的，不存在构成犯罪与不构成犯罪的同类经营行为在根本性质上的异同。职业放贷在被认为达到一定程度而以非法经营《意见》处罚的情况下，说明这种行为的非法性程度之严重需要刑法予以规制，但未被刑法规制的情形当然不能否认其非法性。

　　从合同法的基本原理上讲，在合同约定违反法律规范的情况下，其所违之法的属性不同，对于合同效力存在不同的影响，并非所有的合同有违法律之处，合同即属无效。因此，非法放贷行为中的借贷合同的效力，在遵循基本逻辑的基础上还需要明确的、充足的民事、行政法律规范作为认定依据。

　　2、法律规定：一如上述，2018年四部门联合印发的《关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关事项的通知》第三条规定:“严格执行《中华人民共和国银行业监督管理法》、《中华人民共和国商业银行法》及《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等法律规范，未经有权机关依法批准，任何单位和个人不得设立从事或者主要从事发放贷款业务的机构或以发放贷款为日常业务活动”。而《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定 “未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”;《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条规定“非法发放贷款是未经中国人民银行批准，擅自从事的非法金融业务活动”，第二条规定“任何非法金融机构和非法金融业务活动，必须予以取缔”，第十八条规定：“因参与非法金融业务活动受到的损失，由参与者自行承担”。规定表明借贷金融业务属于国家特许经营，未经批准经营借贷业务属于法律明文禁止的非法行为，这些规定均属金融业务许可的强制性规定，金融业务经营的特别许可直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全，事关社会公共利益，属于效力性强制性规定。

　　《合同法》第五十二条规定“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效";《合同法解释二》第十四条规定：“合同法第五十二条第(五)项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”;《合同法解释一》第十条规定：“当事人超出经营范围订立合同的，人民法院不因此认定合同无效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”;《民法总则》第一百五十三条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效”。金融业务活动系国家特许经营，未经批准即属非法。根据《借贷审理规定》第十四条第(五)项关于“人民法院对于‘违反法律、行政法规效力性强制性规定的’民间借贷合同应当认定无效”的规定，此类借款合同因违反国家法律的强制性规定而无效。因此，“以发放贷款为日常业务活动”但未被纳入非法经营犯罪的职业放贷中的借贷合同，依据民事法律规则评价，亦属无效。

　　3、法院判例：最高人民法院做出的《(2017)最高法民终647号判决书》阐述：“根据本案查明的事实，高金公司贷款对象主体众多，除了本案债务人德享公司以外，高金公司于2009年至2011年间分别向新纪元公司、金华公司、荟铭公司、鼎锋公司和顺天海川公司等出借资金，通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的也具有营业性，未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动。银行业监督管理法第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”;判决同时表明：该强制性规定直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全，事关社会公共利益，属于效力性强制性规定。判决最后根据根据合同法第五十二条第(五)项和《合同法解释二》第十四规定,应认定案涉《借款合同》无效。

　　4、关于《借贷审理规定》中的 “民间借贷合同并不当然无效”的理解

　　最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条存在“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力”的内容，该规定自2015年9月1日实施，当时并无非法放贷可以作为非法经营罪处理的解释，但是该条中存在“或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪”和“当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效”的规定，这样就自然存在出借人非法放贷构成非法经营罪的情况下，是不是因“民间借贷合同并不当然无效”而存在合同有效情形的疑问。

　　对于这一问题，该条中有“人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力”的内容。这一规定是认定合同效力的规则指引和合同效力判断根据，并非表明具体合同是否有效。而合同法第五十二条是针对所有合同的，第十四条则是以合同法五十二条为基础而针对借贷合同的，包括非法放贷构成非法经营罪中的借贷合同。依据本文上述三和四的阐述和论证，“或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效”情形之中，如果出借人非法放贷构成非法经营罪或者属于职业放贷，其中的借贷合同难以存在有效情形。

　　五、非法放贷犯罪本金的处置

　　《意见》之五规定“非法放贷数额应当以实际出借给借款人的本金金额认定”;“非法放贷行为人实际收取的除本金之外的全部财物，均应计入违法所得”。规定表明放贷本金只是犯罪构成数额标准的计算方法，不属于违法所得，也不可能属于所得财物。据此，本金在借出之后出借人以非法放贷构成非法经营罪被刑事追究的情况下，刑事诉讼程序的涉案财物处置并不涉及本金，现实中就自然存在出借本金如何解决的问题。

　　1、提起财产返还之诉：由于刑事程序没有解决本金的法律根据，而本金在借款人的持有之下，借款人不能因为出借人的犯罪而获得占有出借人本金的收益，在没有刑事诉讼程序可以进行的情况下，出借人只能通过民事诉讼解决。虽然刑事审判没有认定合同效力职能，但在刑事审判之后，客观上就存在合同效力以及合同无效的处理问题。这种情况下，出借人可以刑事裁判为根据，在民事诉讼中请求法院认定合同无效，并依据合同无效的财产处理规则请求本金返还。《合同法》第五十二条规定五种合同无效的情形，对于合同无效的处理，该法第五十六条规定“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”，《合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”，据此，借款人应当返还出借人的本金。

　　2、财产损失自行承担：民事裁判如果判决借款人返还本金，借款人始终负有返还本金的义务，在理论上借款人没有因出借人的犯罪获得利益，出借人也不存在本金损失，但现实中借款人不能返还的客观现实是存在的。《合同法》第五十八条同时规定合同无效的情况下：“有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”;《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第十八条规定“因参与非法金融业务活动受到的损失，由参与者自行承担”，该规定当然包括非法放贷行为人一方。本金损失的发生与否，事实状况如何都不是刑事法解决的问题，而只能是民事法的职能。

　　六、非法放贷犯罪的借款人构成非法吸收公众存款罪的涉案财物处置

　　《意见》之五规定：“非法放贷数额应当以实际出借给借款人的本金金额认定。非法放贷行为人以介绍费、咨询费、管理费、逾期利息、违约金等名义和以从本金中预先扣除等方式收取利息的，相关数额在计算实际年利率时均应计入。非法放贷行为人实际收取的除本金之外的全部财物，均应计入违法所得”;《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》之五“关于涉案财物的追缴和处置问题”第二款规定：“向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金”。二者规定中都涉及相应的本金、利息和违法所得的同样内容，同样内容在二者之间的含义和关系是解决财物处置的前提。

　　1、本金：后者规定非法吸收存款 “向社会公众非法吸收的资金属于违法所得”，说明非法吸收存款罪的犯罪数额只包括吸收的资金，即出借方支付的本金部分;而前者规定的非法放贷“犯罪数额应当以实际出借给借款人的本金金额认定”，说明非法放贷的出借人的本金就是非法吸收存款的借款人的犯罪数额，二者的认定方法和认定结果是完全相同的、一致的。

　　2、利息：非法放贷行为人“以介绍费、咨询费、管理费、逾期利息、违约金等名义和以从本金中预先扣除等方式收取利息的，相关数额在计算实际年利率时均应计入”，规定表明非法放贷人预先以费用和其他名目扣除的部分属于预付利息，这一预付利息在非法吸收存款一方被视为“以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报”，二者也是对应的、一致的。

　　3、违法所得：非法放贷行为人“实际收取的除本金之外的全部财物，均应计入违法所得”，非法吸收存款人“以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及……等费用，应当依法追缴”，二者分别被称之为“违法所得”和“依法追缴”的部分都是本金之外的金额，二者也是对应的、一致的。

　　在梳理清楚这种对应一致关系之后，作为非法吸收存款的出借人构成非法放贷的情形，涉案本金、利息和违法所得的关系也是对应一致的，不存在性质和金额的矛盾。如此一来，涉案财物的最终处置，均可各自依据刑法第六十四条关于“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还”以及刑事诉讼法第二百四十五条的相同规定进行，而不会发生处置上的冲突。

　　七、非法放贷与非法吸收存款牵连犯罪的涉案财物处置

　　1、牵连形态的形成：当非法放贷犯罪资金来源于非法吸收存款犯罪或者非法吸收存款的目的就是用于非法放贷时，非法吸收存款犯罪属于非法放贷犯罪的手段行为，非法放贷犯罪属于非法吸收存款犯罪的结果行为，这种目的行为与结果行为是相互为用，紧密结合的。方法行为与目的行为、原因行为与结果行为属于不同性质的犯罪，理论上属于牵连犯，在没有作为数罪并罚的专门规定时，在处断上作为一罪，择一从重。为此《意见》之六规定“为从事非法放贷活动，实施擅自设立金融机构、套取金融机构资金高利转贷、骗取贷款、非法吸收公众存款等行为，构成犯罪的，应当择一重罪处罚”。

　　2、涉案资金的处置：在存在非法吸收存款和非法吸收存款牵连犯罪的情况下，涉案资金处理问题涉及的关系就相应复杂。第一阶段是一般出借人与非法吸收存款借款人的借款关系和第二阶段的非法放贷出借人和一般借款人的借款关系，而其中的非法吸收存款借款人和非法放贷出借人属于构成不同犯罪的同一行为人，最初的出借人和最终的借款人属于一般行为人。这种情况下，在涉案财物的处理上，首先依据非法放贷犯罪的财物处置规则进行，在计算不同属性的资金数额之后，然后根据不同属性的资金数额再依据非法吸收存款犯罪的财物处置规则进行。

　　3、非法吸收存款犯罪的资金被非法放贷行为处置后的处理：在以非法吸收存款的犯罪资金被“以发放贷款为日常业务活动”贷出而尚未达到犯罪程度时，实质上并不涉及非法放贷犯罪资金的处理问题，其贷出资金的行为属于对于非法吸收存款犯罪所得的处置去向，应当作为非法吸收存款犯罪的违法所得进行追缴。